욕야카르타 원칙의 규범적 효력에 대한 소고

김은구(트루스포럼 대표, 서울법대 박사수료)

1. 용어의 정리 - 성소수자, 젠더퀴어, 퀴어집단

국제법 체계 안에서 소수자라는 표현은 보호가 필요한 대상이라는 함의를 지닌다. 국제법상 소수자 권리는 프랑스혁명과 나폴레옹에 의해 진행된 전쟁의 후속 처리를 위한 1814년 비엔나회의에서 처음으로 논의되었고, 시민적·정치적 권리에 관한 국제협약은 제27조에서 소수자의 권리를 규정하고 있다. 이러한 흐름에서 볼 때 ‘성소수자’라는 표현은 ‘성’과 관련된 소수집단으로서 보호의 당위성을 전제하는 것으로 해석될 수 있다. 하지만 ‘성’과 관련된 소수집단 모두가 법적 보호의 대상이 되어야 하는 것은 아니다. 예를 들어 근친상간, 소아성애, 가학성애, 메카노필리아, 시체간음, 집단난교, 동물성애와 같이 도덕적으로 정당화될 수 없거나 성도착증으로 치료의 대상으로 봄이 타당한 경우도 존재한다. ‘성’과 관련된 소수집단으로서 보호의 대상이 되는 영역을 남겨두기 위해서라도 성소수자라는 표현을 무분별하게 사용하는 것은 바람직하지 않다. 한편 젠더라는 표현은 출생시 인지되는 생물학적인 ‘성’과는 별도로 제3의 성, 사회적으로 구성되는 ‘성’을 인정하는 개념이며 개인의 선택에 따라 ‘성’을 선택 또는 변경할 수 있다는 의미를 내포하기 때문에 과연 이러한 개념을 규범적인 차원에서 수용할 것인지는 논란의 여지가 크다. 따라서 성소수자, 젠더퀴어라는 표현보다는 ‘퀴어집단’이라는 용어를 사용함이 보다 적합한 것으로 사료된다. 이렇게 접근한다면 퀴어집단 중에서 법적 보호가 필요한 대상이 존재하는지, 존재한다면 보호의 범위는 어디까지인지로 논의가 정리된다.

2. 욕야카르타 원칙의 근본적인 문제점

욕야카르타 원칙은 기본적으로 성적지향과 젠더정체성을 인권으로 보호하기 위한 구상이다. 성적지향과 젠더정체성을 인권 차원에서 보호하려는 시도는 성적지향과 젠더정체성이 아무리 애를 써도 바꿀 수 없는 선천적인 특성이라는 인식에 기반하고 있다. 욕야카르타 원칙의 서문(Introduction)​1)과 전문(Preamble)2)은 성적지향과 젠더정체성의 선천성을 반영한 표현으로 이해된다. 실제로 1990년대까지 동성애 유전자의 존재와 동성애의 선천성을 지지하는 과학적 연구결과들이 제시되었고 인권차원의 논의들은 이러한 연구결과에 근거룰 두고 진행되어 왔다. 하지만 최근에는 동성애 유전자와 선천성을 부정하는 연구 결과들이 보고되고 있어서 이를 인권 차원에서 접근한 과거의 논의들이 과연 타당한 것이었는지 근본적인 의문을 제기하고 있다.

3. 욕야카르타 원칙의 국제법적 위상

국제법상 법으로 인정되는 규범은 조약과 관습국제법이다. 조약은 체약당사국만을 구속한다. 유엔안보리의 결정(decision)도 유엔헌장 제25조에 따라 회원국들에게 법적 구속력을 갖는다. 관습국제법은 특정한 관행이 많은 국가들에 의해 반복적이고 계속적으로 행해지고 이것이 법으로 여겨질 경우에 성립한다. 포괄적 차별금지법과 이와 유사한 관련 규범의 제정을 추진하는 측에서는 성적지향과 성별정체성을 차별금지 사유로 하는 것이 국제적으로 널리 인정되는 인권 규범이라고 주장한다. 하지만 국제법상 법적 구속력이 있는 규범, 즉 조약과 관습국제법 가운데 성적지향과 성별정체성을 차별금지사유로 규정한 사례는 찾아보기 어렵다. 유엔인권이사회의 결의, 조약상기구의 해석 등은 권고적 효력을 가질 뿐 국제법상 법적 구속력을 갖는 규범이 아니다. 조약 중에서는 유럽연합 기본권 헌장 제21조가 ‘성적지향’을 차별금지사유로 규정하고 있는 것이 유일한 예로 보인다.3) 이러한 점에서 성적지향과 성별정체성을 차별금지사유로 보는 것이 현재 국제법상 확립된 인권이라는 설명은 납득하기 힘들다. 성적지향과 성별정체성을 차별금지사유로 보는 국가 및 국제기구의 관행이 쌓여가는 중이라고 함이 타당할 것이다. 하지만 이러한 관행이 법적확신을 갖춘 일반적 관행으로 확립되어 관습국제법의 위상을 지닌다고 볼 수는 없다. 성적지향과 성별정체성을 차별금지사유로 규정함에 관해서는 지속적인 반대국가들이 존재하고, 선행입법 국가들 안에서도 역차별의 사례들이 꾸준히 제기되고 있어 이에 대한 면밀한 검토가 필요한 것이 현재의 상황이다.4)

4. 욕야카르타 원칙의 국내법적 위상

대한민국 헌법은 제6조 1항에서 ‘헌법에 의하여 체결·공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 같은 효력을 가진다’고 규정한다. 여기서 일반적으로 승인된 국제법규는 관습국제법을 말하는 것으로 욕야카르타 원칙이 이에 해당할 수 없음은 위에서 살핀 바와 같다. 대한민국이 가입한 조약 중 욕야카르타 원칙과 관련해 문제가 될 수 있는 것은 시민적·정치적 권리에 관한 국제규약(자유권규약), 경제적·사회적·문화적 권리에 관한 국제규약(사회권규약)이다. 해당 규약들에는 성적지향 또는 젠더정체성이라는 단어가 포함되어 있지는 않다. 하지만 1994년 자유권규약위원회는 호주 타즈매니아주의 주민인 Toonen이 제기한 자유권규약 개인청원에 대해 자유권규약 제2조1항(차별금지), 제26조(법 앞의 평등)에 규정된 ‘성’(sex)이 ‘성적지향’(sexual orientation)을 포괄하는 개념이라고 해석했다.5) 또한 2009년 사회권규약위원회는 일반논평 제20호를 통해 차별금지를 규정하고 있는 사회권규약 제2조 제2항의 ‘기타의 신분’(other status)에 성적지향과 성별정체성이 포함된다는 해석을 제시한 바 있다.6) 하지만 헌법재판소도 확인한 바와 같이 국제인권기구의 해석은 각 국에 권고적 효력만 있을 뿐 법적구속력을 갖지 않는다.7) 따라서 ‘성’ 또는 ‘기타의 신분’에 성적지향과 성별정체성이 포함되는 것인지의 문제는 어디까지나 가입국의 역사와 환경, 정치·문화·종교·철학적 가치 등을 종합적으로 고려하여 판단해야 할 것이다. 국제법은 헌법 제6조에 의해 국내 법질서에 직접 적용된다. 그렇다면 대한민국 법원이 자유권규약과 사회권규약을 해석할 경우 성적지향과 성별정체성이 ‘성’ 또는 ‘기타의 신분’에 포함되는 것으로 해석할 수 있는가? 이에 관해서는 우선 대법원과 헌법재판소가 지속적으로 동성애를 부도덕한 성행위로 판시해 왔다는 점에서 그런 해석은 지양함이 타당할 것이다. 나아가 조약 해석의 일반원칙을 고려할 때에도 그러한 해석은 어려울 것으로 보인다. 대한민국이 당사자인 조약법에 관한 비엔나협약은 제31조에서 조약 해석의 일반적인 규칙을 규정하고 있다.8) 조약은 문맥을 고려하여 문면에 부여된 통상적 의미에 따라 성실하게 해석함이 원칙이다. 이를 고려할 때 ‘성’과 ‘기타의 신분’이라는 개념 안에 무한하게 확대해석 될 수 있는 불명확한 개념인 성적지향과 성별정체성을 무리하게 포함해서 생물학적인 남녀구분과 이에 기반한 가족제도를 해체하는 과격한 해석을 정당화하기는 어려울 것이다. 욕야카르타 원칙은 성적지향을 ‘다른 젠더, 동일한 젠더 혹은 복수의 젠더를 가진 사람에 대한 깊은 감정적·애정적·성적 끌림, 친밀한 성관계를 가질 수 있는 개인의 능력’으로 규정한다.9) 이에 따를 경우 이성애, 동성애, 양성애 뿐만 아니라 소아성애, 근친상간, 폴리가미(일부다처, 일부다부), 폴리아모리(비독점적 다자연애), 다자성애, 난교, 수간, 집단성행위조차도 성적지향에 해당하는 것으로 해석할 수 있다. 또한 욕야카르타 원칙은 젠더정체성을 다음과 같이 규정한다. ‘각 개인이 깊이 느끼는 젠더에 관한 내면적이고 개인적인 경험을 의미하는 것으로서 출생시 지정된 성별과 일치하거나 일치하지 않을 수 있고 자유로운 의사에 따른 의학적·외과적·기타수단에 의한 신체의 외관과 기능의 수정을 포함한 신체에 대한 개인적인 인식과 옷차림, 화법, 습관을 포함한 기타 젠더 표현을 포함한다.’10) 이에 따르면 젠더정체성을 개인의 주관적인 개념으로 이해하게 되고 남성과 여성, 트랜스젠더 뿐만아니라 바이젠더, 멀티젠더, 팬젠더, 안드로진, 에이젠더, 뉴트로이스 등을 포함한 무수한 젠더정체성을 인정하게 된다. 여기에는 의식적 무의식적으로 다양한 젠더 사이를 오가는 젠더플루이드도 포함된다. 이처럼 성적지향과 성별정체성은 불명확한 개념으로 무한하게 확대될 수 있기 때문에 ‘성’과 ‘기타의 신분’이라는 개념에 성적지향과 성별정체성을 포함하는 것으로 해석하기는 어렵다.

5. Statement of Yokyakarta Principle, 욕야카르타 선언

욕야카르타 원칙은 성적지향과 젠더정체성을 인권의 차원에서 보호함이 타당하다는 인식을 공유한 일단의 법률가들과 정치인들이 국제인권 규범의 외형을 본떠 정리한 특정한 집단의 일방적인 선언에 불과하다. 국가 차원에서 체결된 조약도 아니고 법적 확신을 갖는 일관된 관행으로 볼 수도 없다. 그런 점에서 Yokyakarta Principle을 국제법과 국내법 체계 안에서 ‘Principle’, ‘원칙’이라 부르는 것은 오해를 야기하는 표현이고 문제가 있다. 표준국어 대사전에 따르면 원칙이란 ‘어떤 행동이나 이론 따위에서 일관되게 지켜야 하는 기본적인 규칙이나 법칙’을 말하기 때문이다. 웹스터 사전도 principle을 ‘a comprehensive and fundamental law, doctrine, or assumption’으로 정의한다. 성해방운동가, 동성애운동가들과 이에 동조하는 학자들이 이를 ‘원칙’이라고 선언하였다고 해서 법체계 안에서 이를 그대로 ‘원칙’이라고 칭하는 것이 바람직한지 의문이다. 규범체계상의 혼란을 피하기 위해 ‘Statement of Yokyakarta Principle’, ‘욕야카르타 원칙선언’ 또는 ‘Yokyakarta Statement’, ‘욕야카르타 선언’으로 지칭하는 것이 타당할 것이다.